ILO國際勞動組織1997年表決通過了《民營職業(yè)中介事務(wù)所公約》(第181號),允許從事勞動者的派遣業(yè)務(wù),并對以前相應(yīng)的限制內(nèi)容進行了具有現(xiàn)代意義的修改。日本為了批準加入這個公約,并改善國內(nèi)的就業(yè)形勢以應(yīng)對市場的激烈變化所帶來的影響,對國家原有的勞務(wù)派遣相關(guān)法律進行了修改,并于1999年6月通過了《確保勞動者派遣業(yè)合理運行及改善勞動者就業(yè)條件的法律》(一下簡稱《勞動者派遣法》)的修改法案,同年7月7日公布,同年12月1日實施(一部分推遲一年于2000年12月1日實施)。該法案頒布之后對日本勞務(wù)派遣制度進行了全面的改變,修改內(nèi)容主要包括:業(yè)務(wù)對象不受限制,實行自由化;許可制的改革;個人信息資料的保護和保密義務(wù);派遣期間的限制;防止和避免以特別制定派遣勞動者為目的的行為;介紹預(yù)定派遣的解禁;社會保險和福利。 經(jīng)修改后的日本勞務(wù)派遣法主要原則和內(nèi)容如下: (l)業(yè)務(wù)對象的自由化 修改前的《勞動者派遣法》(以下簡稱“舊法”)除了法律規(guī)定的禁止業(yè)務(wù)(海港運送業(yè)務(wù)、建筑業(yè)務(wù))以及政令指定的禁止業(yè)務(wù)(警備業(yè)務(wù))以外,只有政令指定的適用業(yè)務(wù)對象才被認可為勞動者派遣,即采取“原則禁止、例外許可”的方式。這里政令指定的適用業(yè)務(wù)對象必須是:“(一)必須有專門的知識、技術(shù)、經(jīng)驗方能迅速有效地實行的業(yè)務(wù)。(二)從事該業(yè)務(wù)的勞動者,根據(jù)其就業(yè)形態(tài)、雇傭形態(tài)等的特殊性,需要特別的雇傭管理的業(yè)務(wù)。符合上述業(yè)務(wù)的,為了實現(xiàn)勞動力需求和供給迅速有效地結(jié)合,有必要通過勞動者派遣,由派遣勞動者從事該業(yè)務(wù)”(舊法第4條)。 修改后的該法(以下簡稱“新法”),除了法定禁止業(yè)務(wù)(海港運輸業(yè)務(wù)、建筑業(yè)務(wù)、物品制造業(yè)務(wù))、政令指定禁止業(yè)務(wù)(警備業(yè)務(wù)、醫(yī)療義務(wù))以及許可基準所定禁止業(yè)務(wù)(團體交涉、勞資協(xié)議等使用者方面作為直接當事人從事的義務(wù)),關(guān)于其他業(yè)務(wù),勞動者派遣實行自由化,即實行“原則自由、例外禁止”的方式。這里的禁止業(yè)務(wù)中,海港運輸業(yè)務(wù)、建筑業(yè)務(wù)、警備業(yè)務(wù)等是舊法的繼續(xù)。另外各種所謂熱門職業(yè)(律師、外國法事務(wù)律師、司法代書人、土地房屋調(diào)查人、國家許可的正式會計師、稅務(wù)管理人、代理申請人辦理申請專利注冊商標等手續(xù)的代辦人、社會保險代理人、行政代書人等)有資格認定的方法,接受業(yè)務(wù)委托的資格者個人因為有業(yè)務(wù)處理的義務(wù),故不能成為派遣對象。 (2)許可制的實施 ①許可制的性質(zhì) }日法規(guī)定一般勞動者派遣業(yè)務(wù)機構(gòu)(登一記型)需要獲得勞動大臣許可,對特別指定勞動者派遣業(yè)務(wù)機構(gòu)(常用型)則只需向勞動大臣申報,新法維持了上述制度。(“登記型”是指派遣公司只將臨時工登記,建立名冊,根據(jù)用人單位需要提供勞動者。登記的臨時工在非派遣期間不與派遣公司簽訂合同,也得不到工資和津貼!俺S眯汀笔侵概汕补緦⒂袑I(yè)技能的勞動者作為自己的員工,與之簽訂長期的合同,即使在不派遣期間也支付一定的工資。) ②不符合許可資格的理由 舊法規(guī)定,判處監(jiān)禁以上的刑罰以及按《實施細則》第3條違反勞動關(guān)系法(《勞動基準法》、《職業(yè)安置法》、《最低工資法》、《工資支付確保法》、《勞動安全衛(wèi)生法》)被處以罰款者,在執(zhí)行期間及執(zhí)行完畢五年以內(nèi),沒有被許可的資格。新法補充規(guī)定,違反《暴力成員不當行為防治法》或《刑法》上的傷害,脅迫,讀職以及暴力行為等處以刑罰以上的犯罪,或者違反《健康保險法》、《勞災(zāi)保險法》、《福利退休金保險法》、《勞動保險征收法》《雇傭保險法》的均同樣不能獲得被許可的資格。 ③個人信息資料的保護和保密義務(wù) 新法關(guān)于勞動者個人信息資料的收集、保管、使用規(guī)定了一定的限制。派遣方、代理人、使用人以及其他從業(yè)者,有嚴守業(yè)務(wù)秘密的義務(wù)(第24條3、4)!杜汕补局羔槨穼Υ擞懈釉敿毜囊(guī)定。 ④派遣期限 舊法規(guī)定派遣公司和用人單位之間的勞動者派遣合同期限的上限為一年(但與建筑物業(yè)管理相關(guān)的業(yè)務(wù)以及電話營業(yè)業(yè)務(wù)的期間沒有限制。舊法第26條第2項,1996年《勞動省告示》第2號)。關(guān)于合同的自動更新條款,行政解釋上認為這是逃脫期間限制,屬于違法行為。但是由于沒有禁止同一合同的反復更新,所以根據(jù)勞動省的行政指導,同一登一記型有期合同派遣勞動者,原則上在同一場所從事同一勞動不能超過三年,違反此規(guī)定,應(yīng)將雇傭形態(tài)變更為常規(guī)勞動。另外超過三年后的一年以內(nèi),如果發(fā)生業(yè)務(wù)量減少、派遣勞動者的勞動時間與用人單位通常的勞動者有顯著不同的情況時,可以作為例外加以認可,但需簽訂一年合同并在三年內(nèi)可以更新。
例外的情況有以下三種: 第一、“若有關(guān)該業(yè)務(wù)的勞動者派遣,是在勞動者職業(yè)生活全部期間,有助于其能力有效發(fā)揮以及雇傭安定,則不損害這種雇傭慣例的業(yè)務(wù)由政令指定”(第40條第1號),實際上被政令指定的是以前的26種業(yè)務(wù)43,按以前的規(guī)定,承認合同的更新,如果超過三年更新不屬于違法而是成為前述的行政指導的對象。第二、“開始、轉(zhuǎn)換、擴大、縮小、廢止的業(yè)務(wù),預(yù)定在一定期間可以完成”,派遣期間的上限為三年。 第三、“產(chǎn)前、產(chǎn)后休假、育兒休假以及類似情況的勞動者的業(yè)務(wù)”(《勞動者派遣細則》第33條),派遣期間的上限為兩年。 上述可見,以前的26種業(yè)務(wù)以外的新規(guī)定的許可業(yè)務(wù),除了部分例外,派遣期間限定為一年。為了防止用人單位通過更換派遣公司來回避規(guī)制,達到連續(xù)使用同一派遣勞動者的目的,規(guī)定用人單位有義務(wù)通知新派遣公司原派遣勞動者一年期限結(jié)束的日期(即這種情況下的對同一勞動者的使用期間不應(yīng)重新計算而應(yīng)連續(xù)計算。)如果用人單位沒有通知,則禁止繼續(xù)簽訂勞動者派遣合同(新法第26條第6項、7項)。而且從期限結(jié)束之日起,禁止向該用人單位進行派遣(新法第35條2),經(jīng)過一年,用人單位因同一業(yè)務(wù)雇傭勞動者時,有義務(wù)努力雇傭以前從事過這項業(yè)務(wù)的勞動者(新法第40條3)。另外用人單位如果接受違反期限的派遣,雇傭該派遣勞動者,勞動大臣將進行指導,勸告,不服從者將公布其企業(yè)名稱(新法49條第2、3項),派遣的中斷期間不超過3個月時,被看作接受繼續(xù)派遣(1999年勞動省告示138號《派遣公司指針》)。 ⑤預(yù)定介紹的派遣的解禁44 預(yù)定介紹的派遣,是指派遣公司與派遣勞動者預(yù)定在派遣勞動結(jié)束后,通過職業(yè)介紹的方式介紹該派遣勞動者在該用人單位就業(yè)的制度,也被稱為“尋找工作型的派遣”。 派遣勞動者在一定期間實際從事和體驗用人單位的工作,用人單位則對派遣勞動者在實際使用過程中加以考察了解,在派遣期間結(jié)束前互相有簽訂雇傭合同的意向,通過派遣公司的收費職業(yè)介紹機構(gòu)辦理簽約手續(xù),這是勞動者派遣與職業(yè)介紹相結(jié)合的服務(wù)形式。 單一的職業(yè)介紹雖然事前求人者和求職者都各自了解了對方的詳細情況,但在實際使用時會發(fā)現(xiàn)并不像原來信息資料介紹的那樣完善,這和通過媒人介紹結(jié)婚與自由戀愛結(jié)婚的差別是相同的。另外通過勞動者派遣,派遣勞動者與用人單位有了互相了解的機會,如果單方面解除與派遣公司的雇傭合同,而與用人單位直接簽訂雇傭合同的話,則派遣公司失去了繼續(xù)派遣該勞動者的機會,不但得不到職業(yè)介紹的手續(xù)費,而且負擔的職業(yè)教育、職業(yè)訓練的費用投資也沒有得到回報,損失是很大的。所以希望實行勞動者派遣與收費職業(yè)介紹相結(jié)合的預(yù)定介紹派遣。但根據(jù)以前的法律這種預(yù)定介紹派遣是被禁止的,這次法律的重新修改,從2000年12月1日開始被許可。今后兩者進一步融合, 從勞動者派遣變成常用雇傭的渠道增加了,為了防止“代替常用雇傭”而限制勞動者派遣的根據(jù)也越發(fā)喪失了。 ⑥勞動者派遣合同的中途解約的責任派遣公司與用人單位之間的勞動者派遣合同,由于用人單位的原因中途解約,而派遣勞動者新的就業(yè)機會未能加以確保時,用人單位至少要在30日之前向派遣公司提出解約預(yù)告,并要支付相當于30日以上的工資額的損害賠償。 勞動者派遣合同的中途解除,更多的招致了派遣勞動者被其派遣公司解雇。在這種情況下,用人單位除了負有解雇預(yù)告制度的責任外,還負有解約日到原定結(jié)束日全部剩余期間的相當于工資額的損害賠償責任。可見由此發(fā)生的向用人單位索求損害賠償責任的行為在法律上是可能的,但由于實際操作上的困難,有時僅課以承擔與解雇預(yù)告制度相類似的責任。 2.日本勞務(wù)派遣制度的經(jīng)驗借鑒 勞務(wù)派遣這種就業(yè)形式在日本發(fā)展較早,1999年通過的新法從許多方面對勞務(wù)派遣進行了較為成熟的規(guī)定,雖然日本理論界對新法適用后關(guān)于勞務(wù)派遣的適用范圍仍應(yīng)改變,以繼續(xù)擴大勞務(wù)派遣之適用的呼聲很高,但就派遣期限、預(yù)定介紹的派遣、中途解約等其他制度的規(guī)定還是較為成熟和完善的。 |